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7 de Março de 2021

Pregão Eletrônico

Ilegalidade ou Inconstitucionalidade?

José Barbosa, Advogado
Publicado por José Barbosa
há 6 anos

Por José Barbosa Silva Neto

Introdução:

A presente pesquisa cientifica tem por finalidade identificar as modalidades de licitação descrita nas lei 8.666/1993 e na lei 10.520/2002, destacando a modalidade Pregão e discorrendo sobre os benefícios trazido por tal modalidade, e analisando por fim sua inconstitucionalidade ou ilegalidade, e os pontos debatidos por vários doutrinares sobre tal modalidade.

Modalidades prevista em lei sobre Licitação:

Quanto a questão de modalidades de licitação esta prevista na lei 8.666/1993 e na lei 10.520/02 onde pode ser visto as seguintes modalidades: concorrência pública, tomada de preços, carta convite, concurso, leilão e pregão. Na lei 8.666/1993 prever essas modalidade no artigo 22 descrito da seguinte maneira:

"Art. 22. São modalidades de licitação:I - concorrência;II - tomada de preços;III - convite;IV - concurso;V - leilão.

§ 1º - Concorrência é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para execução de seu objeto.

§ 2º - Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.

§ 3º - Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.

§ 4º - Concurso é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.

§ 5º - Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

§ 6º - Na hipótese do § 3º deste artigo, existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.

§ 7º - Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.

§ 8º - É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo.§ 9º - Na hipótese do parágrafo 2º deste artigo, a administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos termos do edital."

Modalidade de licitação Pregão: Ilegalidade ou Inconstitucionalidade?

Destaco neste artigo o parágrafo 8º no qual cita "É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo." que proíbe a combinação entre as modalidade e a criação de outras modalidades mas, o legislador não respeitou este parágrafo especificamente e criaram a lei 10.520/02, no qual cria uma nova modalidade:

"Epígrafe/Ementa - LEI 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências."essa nova modalidade chamada de pregão, mesmo contrariando o parágrafo 8º da lei 8.666/1993 fez com que o Governo Federal economiza-se R$ 597 milhões (12,7%) do preço de tudo que adquiriu com o uso do pregão eletrônico nas compras públicas realizadas no primeiro semestre de 2007. Outros R$ 78 milhões (8,8%) foram economizados com o pregão presencial, totalizando uma redução de cerca de R$ 675 milhões. Esses valores são a diferença entre o valor de referência dos bens e serviços e o que efetivamente foi pago pela Administração Pública. O pregão eletrônico representou 66% dos R$ 4,1 bilhões bens e serviços comuns adquiridos entre janeiro a junho de 2007 por meio dessa modalidade. Em número de processos de compras de bens e serviços comuns, a modalidade eletrônica também foi a mais utilizada com 10.210 procedimentos dos 13.789 realizados em 2007. Um percentual de participação de 74%. Assim, o pregão, como sexta modalidade de licitação, foi introduzido pela Lei 10.520/2002.

Trata-se de modalidade de licitação destinada à aquisição de bens ou serviços comuns. A Lei 10.520/2002, art. assim define bens e serviços comuns: “aquele cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

O pregão eletrônico é o tipo de pregão realizado por meio da internet. Seus procedimentos são encontrados no decreto 5.450/2005. Com ele busca-se trazer para a Administração Pública as vantagens proporcionadas pela utilização dos recursos de tecnologia da informação. A mais importante seria a possiblidade de redução de custos proporcionada pela não necessidade de deslocamento físico do licitante, já que o pregão eletrônico é realizado pela internet.“Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.§ 1o O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.”Sendo que o pregão eletrônico segue etapas idênticas aos métodos utilizadas nas outras modalidades sendo elas, a fase interna tem início com a constatação pala Administração da necessidade da compra ou contratação, passa pela elaboração de um projeto básico ou termo de referência, que são instrumentos onde constam todas as informações necessárias para a elaboração do Edital (definição do objeto, valor estimado, especificações técnicas, forma de pagamento, etc.).

Após a elaboração do Edital, este é publicado em sítio da rede mundial de computadores, onde estarão disponíveis à quaisquer interessados que terão ciência de sua publicação por meio do próprio sítio, Diário Oficial da União ou jornais de grande circulação (a depender do valor da compra ou contratação, a publicação nesses três meios de comunicação é obrigatória). Com a publicação do Edital, tem-se início a fase externa do Pregão Eletrônico, é estipulada data para a realização da sessão virtual da disputa de lances.

Os interessados enviam suas propostas eletronicamente. No dia e horário estipulado para a realização da sessão, o Pregoeiro procede à abertura das propostas, verifica quais estão de acordo com as condições previstas no Edital e então as classifica para a fase de disputa de lances.

Ocorre então uma espécie de “leilão ao contrário”, os proponentes enviam seus lances, de modo que a menor proposta é considerada a vencedora da disputa.

Ressalte-se que durante a sessão de disputa de lances há o controle do tempo pelo Pregoeiro apenas em um primeiro momento, pois após efetuar o comando de encerramento da disputa pelo Pregoeiro, o sistema assume o controle do tempo da disputa, de modo que há uma contagem aleatória por um período máximo de 30 minutos.

Ao término da disputa de lances o vencedor envia por meio eletrônico, com o posterior envio dos originais, sua documentação de habilitação para verificação pelo Pregoeiro. Caso o proponente atenda as condições de habilitação previstas no Edital, terá o objeto adjudicado e homologado pela Administração e será formalizada a contratação.

Breve histórico da evolução do Pregão

O Pregão surge como modalidade de licitação em 2000 por meio da medida provisória 2.026. Posteriormente essa medida provisória foi convertida na lei 10.520/2002, o pregão eletrônico é regulamentado pelo decreto 5.450 de 2005, Nesse interregno, várias críticas se insurgiram contra a admissibilidade dessa normatização. O primeiro aspecto discutido consistiu na obrigatoriedade da utilização do pregão eletrônico em quaisquer compras e contratações de bens e serviços comuns, ponto que seria inconstitucional, por que inova a ordem jurídica, criando obrigação inédita, o que não seria função de decreto, ou ainda porque a delegação não obedecera aos ditames constitucionais previstos no artigo 68 da Carta Magna.

O argumento de inconstitucionalidade de decreto regulamentar é contestado por alguns autores que se apoiam em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que considera não haver inconstitucionalidade de decreto que exorbite ou venha a contradizer a lei que visa regulamentar, mas sim ilegalidade do ato administrativo-normativo. Nesse sentido, conforme demonstrado ao longo deste trabalho, não há que se falar em inconstitucionalidade do decreto 5.450/2005, mas sim de ilegalidade, cabendo então analisar os alegados vícios sob a ótica da ilegalidade do ato administrativo-normativo. Neste diapasão mostrou-se que alguns autores refutam a tese de ilegalidade do decreto, ao considerar que o Presidente da República faz uso de seu poder discricionário ao determinar aos administrados, em prol do interesse público a obrigatoriedade de utilização do pregão eletrônico em todas as compras e contratações de bens e serviços comuns, condição prevista na lei 10.520/2002 como facultativa.

O único ponto considerado pacífico entre os doutrinadores, em consonância com o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU), é a ilegalidade da norma contida no artigo do decreto 5.450/2005 que objetivou a vedação da adoção do pregão eletrônico nas contratações de bens e serviços de engenharia. É pacífico o entendimento de que tal vedação não deve prevalecer, uma vez que o único requisito previsto na lei 10.520/2002 para o enquadramento do pregão é que o objeto seja considerado bem ou serviço comum.

Assim, repita-se, o único aspecto pacífico de ilegalidade do decreto 5.450/2005 é a norma prevista no artigo 6º, ao instituir vedação não prevista em lei: “A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.”.

Por fim, e considerando o exposto, o presente trabalho permitiu concluir que embora o decreto 5.450 de 31 de maio de 2005 seja perfeitamente constitucional, o dispositivo previsto em artigo é ilegal. Sugeriu-se a consolidação e revisão das normas relativas às modalidades de licitação a fim de dirimir eventuais dúvidas e mitigar possíveis vícios apontados neste trabalho, considerando a vasta gama de atos normativos, dentre leis e decretos relativos ao tema das licitações, que tem implicações nos procedimentos administrativos adotados pelos órgãos de todas as esferas administrativas, proporcionando a realização e conclusão dos procedimentos de forma juridicamente mais segura e empiricamente mais céleres, já que os servidores dispensariam menor tempo em pesquisa e interpretação da legislação correlata.


Acadêmico de Direito do 8º período na faculdade FANESE - Faculdade de Administração e Negócios de Sergipe. Referências:

Referências:

http://www.comprasnet.gov.br/noticias/noticias1.asp?id_noticia=208 - acesso realizado no dia 22/11/2014http://www.ambito-jurídico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2544&revista_caderno=4 - acesso realizado no dia 22/11/2014http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm - acesso realizado no dia 22/11/2014http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm - acesso realizado no dia 22/11/2014http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/ConstituicaoCompilado.htm - acesso realizado no dia 22/11/2014http://www.ambito-jurídico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11158 - acesso realizado no dia 22/11/2014

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Olá, utilizei o artigo do colega como referência para um artigo acadêmico em que busquei analisar o princípio constitucional da economicidade quando a Administração Pública opta pela modalidade de pregão eletrônico, portanto, agradeço a interessante contribuição do colega e informo que os créditos foram devidamente anotados.
"SILVA NETO, José Barbosa. Pregão Eletrônico. Ilegalidade ou Inconstitucionalidade. Extraído do sítio Jusbrasil.com.br, artigo nº. 153256009, publicado em 2014. http://netobarbosa.jusbrasil.com.br/artigos/153256009/pregao-eletronico" continuar lendo